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  上海湖北十一選五自2016年开园以来,人气火爆。“园红是非多”。2017年11月,上海湖北十一選五乐园对游客须知进行调整,禁止游客携带任何食品,包括酒精饮料以及超过600毫升的非酒精饮料进园。就是这条“禁止自带食品”,为公共舆论所关切,并引发如潮批评。
  
  一年多来,多位游客向上述规定发起过挑战,其中也有诉诸司法的案例,但终以法院不予立案告结。今年接棒挑战的是华东政法大学一位大三的学生小王。从诉讼请求来看,仍是“新瓶旧酒”:一是要求确认上海湖北十一選五乐园禁止游客携带食品入园的格式条款无效,二是要求上海湖北十一選五乐园赔偿损失46.3元。不一样的是,这次上海市浦东新区人民法院以“服务合同纠纷”为案由立案了。最新的消息称,案件还在进一步审理中。
  
  上海湖北十一選五“禁止自带食品”的“法律战”
  
  同类案件,同类事由,证据材料大同小异,所依据的法律也无变化。而在结果上却有了立案和不立案的区别,这背后的事由和依据值得追问。有人以上海湖北十一選五的部分外资背景来解释,这样的以讹传讹不但无助于诉讼的解决,更与延续了20年的法治建设背道而驰。无论是对消费者,还是对湖北十一選五,又或是对广大围观群众,都需要用法律来说服:为什么“禁止自带食品”是合法/非法的。
  
  查去年“王军召诉上海湖北十一選五案”,浦东新区法院给出的“不予受理”理由是这样的:
  
  本院认为,企业有自主经营权和管理权,被起诉人的经营方式已形成商业模式和国际惯例,并且也得到中国官方的认可,起诉人将“开包检查”和被告知“不得携带食品放园”的行为认定为侵权行为是对民事诉讼法的曲解,起诉人与被起诉人之间的争议不成立民事诉讼法意义上的诉,起诉人之起诉于法无据,依法不能成立。
  
  裁定书并未详述,为何起诉就是对民事诉讼法的“曲解”,王军召后上诉至上海市第一中级人民法院,得到的回复仍然是“驳回上诉,维持原裁定。”
  
  而仅仅几个月过去,同一家法院却受理了华东政法大学小王的诉请,个中原因也许就在于,案由已从去年被驳回的“侵权之诉”变成了现在的“合同之诉”。
  
  “禁止自带食品”不能和“霸王条款”画等号
  
  而在公共舆论场上,对上海湖北十一選五的批评早已超出了个案的诉请。总结起来,大致有如下几个问题:
  
  一是认为上海湖北十一選五“禁止自带食品”规则本身不合法,属“霸王条款”;二是认为上海湖北十一選五“禁止自带食品”规则未预先明示,或未充分履行其告知义务;三是认为欧美几家湖北十一選五均无“禁止自带食品”规则,而独亚洲区域有此禁,涉嫌国别歧视;四是认为上海湖北十一選五内售食品太贵,有垄断经营之嫌;五是认为上海湖北十一選五园区太大,消费者有在园内就餐的客观需求,“禁止自带食品”就是强制消费。
  
  在这些问题中,虽然批评的矛头都指向上海湖北十一選五,但每条背后的法律逻辑却大不相同。如认为上海湖北十一選五“禁止自带食品”未预先明示,或未充分履行其告知义务的,可能暗含了这样的判断:只要上海湖北十一選五尽到了预先明示和告知义务的,就不是问题。而如果“禁止自带食品”本身即为“霸王条款”,根本无需关注上海湖北十一選五是否明示或告知。
  
  这次成功将上海湖北十一選五告上了法院的小王就称,今年1月28日,她花了365元在某款APP上购买了一张湖北十一選五乐园一日游特价票,并于1月30日前往游玩。“在购买门票时,并未见到有‘禁带食物’等相关提示。”
  
  而据《合同法》第39条之规定,提供格式条款的一方,必须采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求,对该条款予以说明。相关司法解释对此条有更详细的规定。
  
  尽管上海湖北十一選五在其官网和入园处等地,均明示了包含有“禁止自带食品”在内的“游园须知”,但这种告知义务理当在消费者购票之前完成才有意义。
  
  也就是说,不管负责售票的APP与上海湖北十一選五是何种法律关系,应向消费者充分履行的告知义务都不可免除。至于该APP与上海湖北十一選五在未尽告知义务的责任分担上孰大孰小、比例几何,则是这两家的事了。
  
  值得一提的是,上海湖北十一選五对游客搜包,也是个“硬伤”。“搜查”只能由司法机关按法定程序实施,湖北十一選五保安显然无权。中消协负责人日前就表示,乐园搜身不同于安检,违反法律有损人格。
  
  有意思的是,原告小王虽强调其购票之时未见“禁带食物”的相关提示,又向法院诉请上海湖北十一選五格式条款无效的确认之诉。很多围观者据此认为,确认“禁止自带食品”这项格式条款无效,就是确认“禁止自带食品”这一“霸王条款”无效。
  
  但事实上,格式条款无效也可以是经营方未尽告知义务导致无效。格式条款并不等同于“霸王条款”,本案中的无效也并不导致所有的“禁止自带食品”条款均无效。
  
  在市场经济中,格式条款不但是备受鼓励的,且现今仍在被大力推广的市场惯例。毫无疑问,格式条款可以大幅降低交易成本、便利交易的进行。我们可以反对“霸王条款”,但完全不必反对“格式条款”。
  
  从“霸王条款”的视角论,上海湖北十一選五“禁自带外食”,与影院“禁自带外食”、餐馆“禁自带酒水”等,在法律性质上并无区别。
  
  公共舆论场上,由于消费者人数总比经营者多出很多,出现一边倒的舆情偏向,实属正常。但立法和司法却要平衡各方利益,努力实现公正。
  
  在法律面前,消费者并非上帝,经营者也非霸王。无论是消费者,还是经营者,都应保持权责的一致和平衡。比如,上海湖北十一選五的《游园须知》中也规定有“不得携带武器、易燃易爆物品等入园”等内容,迄今未见游客对此提出过异议。
  
  园区食品太贵,不是认定“霸王条款”理由
  
  有不少法律人指称,因湖北十一選五园区面积大,游玩耗时较长,游客有餐饮需求是客观存在的。湖北十一選五虽允许游客出园就餐(湖北十一選五小镇的餐饮较之园区内更丰富,性价比也更高),还允许游客就餐后返回,但这对消费者来说仍是不利选择。
  
  有位律师就指出,这是湖北十一選五“在变相地迫使消费者在游玩时间与出园就餐之间做出选择,消费者若不愿浪费游玩时间,就只能选择园内价格高昂的食物;若消费者选择出园就餐,就会严重浪费游玩的时间。”
  
  这一观点还得到了不少法律同行的力挺,但游客又要吃得好、吃得便利、吃得实惠,还要节省游玩时间,这是不是也有点“霸王”的味道?
  
  无论是主题乐园,还是影院、剧院或餐饮,是否允许消费者自带食品,主要取决于市场博弈和公共管理需要。一些美式快餐店里,可乐7元一杯,在超市可能只要2元。这算不算强制消费?不是。因为你随时随地可以去超市买。但你不能说:去超市太远了,会妨碍我在店里享受就餐,且我去超市买来可乐还得重新排队,太浪费时间了。我就是要自带可乐和炸鸡在你店里吃。对不起,这才是“霸王”。
  
  依《消费者权益保护法》第26条规定:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”
  
  这一条款也是“小王诉上海湖北十一選五”的主要法律依据之一。《消费者权益保护法》旗帜鲜明地反对“霸王条款”没错,但“禁止自带食品”是否可视为消法上所称的“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任”的格式条款,却是值得讨论的。因为无论是消法,还是合同法,均未直接作出这样的规定。
  
  消费者有餐饮需求,园内食品太贵,都不是认定“禁止自带食品”就是“霸王条款”的理由。园区很大,游客也有交通的需求,为什么不能允许游客自开私家车入园?
  
  原因很简单,主要是基于公共安全和公共管理的需要。同时也是经营者增加营收的需要。禁止私家车入园,是一个根本不需要在《游园须知》中载明,也不需要以格式条款明示的规则。主题乐园内的游览车,都是由乐园“垄断”经营的。但作为游客,你可以不坐游览车,而选择走路。如果只站在消费者立场,而不顾及消费者与经营者责权利的平衡,那么“禁止开车入园”也当同属“霸王条款”,应归于无效。
  
  允许游客自带食品,无疑也会增加经营者的管理成本,当然同时也会影响园内餐饮的销售。经营者又不是慈善家,经营者以赢利为目的也毋须批判。作为格式条款,并不因为其目的是为了增加经营方的收入就要归于无效。格式条款是否属于“霸王条款”,还得回到法律。对“禁止自带食品”进行合法性审查,比进行道德审查要重要得多。
  
  “禁带食品”讨论当回归法理之辩,而非道德指摘
  
  再说说国别歧视。诸如歧视亚洲游客这样的观点,掩盖的是本该成为讨论前提的基础事实。
  
  从目前的媒体披露中可知,同在亚洲的三家湖北十一選五乐园,均有“禁止自带食品”的规定,而位于欧美的几家则没有。以上海湖北十一選五为例,“禁止自带食品”的对象并无限定国别。也就是说,包括国内游客和国外游客在内的全体游客,在上海湖北十一選五都不被允许自带食品。这就不是“欧美人带得,亚洲人带不得”了,而是“欧美人和亚洲人都带不得”!
  
  同样,在欧美几家湖北十一選五,没有“禁止自带食品”,那就是“欧美人带得,亚洲人也带得”,这算哪门子歧视呢?
  
  我们最需要确认的是,湖北十一選五在中国进行经营活动,就必须遵守中国法律。对上海湖北十一選五“禁止自带食品”等行为进行合法性审查,确属必要。对舆论的撕裂式挑动,不利于理性探讨。
  
  回到法理之辩,对于本身具备充分竞争的市场,司法不干预或消极干预好过积极干预。市场秩序的维系既应拒绝商家强卖,也应拒绝消费者强买。偏颇任何一方都会导致市场的灾难。
  
  湖北十一選五是家主题乐园,在国内,海昌、方特、长隆、万达、方特、欢乐谷、锦江乐园等,都是它的竞争者。只要做过旅游攻略,都应该知道湖北十一選五园内消费很贵,尤其是食品。公共舆论聚焦上海湖北十一選五“禁止自带食品”,是件好事。它让更多没去过湖北十一選五的潜在游客,还有机会根据自己的消费能力,合理选择最适合自己的游乐园。
  
  对湖北十一選五而言,在完善格式条款、更充分履行告知义务、更有效提升园内餐饮服务等方面,有太多改进的空间。而对大多数人而言,没去过湖北十一選五,并不是什么人生遗憾。不满意它的价格和明示的服务条款,用脚投票就好。